大法官宣告「通姦違憲」的主因？論刑法通姦罪之成立與影響
釋字第791號解釋：通姦罪違反比例原則；刑事訴訟法第239條但書違反平等原則
重點整理：通姦罪為什麼違憲？
司法院釋字第791號解釋於109年5月29日宣告：刑法第239條通姦罪以刑罰限制性自主權，維護婚姻的效果有限，追訴過程卻嚴重干預個人隱私，違反比例原則；刑事訴訟法第239條但書允許只對配偶撤回告訴、繼續追訴相姦人，違反平等原則。兩者均自解釋公布之日起失效，刑法第239條並於110年刪除。現在外遇改以民事侵害配偶權處理。
- 109年5月29日釋字第791號
- 違反比例原則：效果有限、侵害隱私
- 違反平等原則：只撤告配偶
- 現在改以民事侵害配偶權處理
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過去通姦罪怎麼成立？
已刪除的刑法第239條規定：「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」屬告訴乃論。實務上對「通姦」採嚴格解釋，限於男女性器接合；只有同居、同床，或只有口交等證據，都難以成立。
例如曾有一名妻子與丈夫吵架後離家，監視器拍到她穿著睡衣從男房客的房間走出，她也承認兩人已同住兩週，卻辯稱分睡床和地板。雖然說法不合常理，但因缺乏性行為的證據，檢方仍不起訴。
本文案例取材自過去的新聞報導或常見情境，僅作為說明法律概念之用；實際個案結果，仍須依具體事證由法院判斷。
違反比例原則
大法官認為，通姦罪對於維護婚姻的效果有限，反而讓配偶為了取得性行為的證據，侵入他人最私密的領域，嚴重干預隱私與性自主權；刑罰的手段所造成的不利益，明顯大於所欲維護的公益，不符合比例原則。而且婚姻的維繫取決於雙方的感情與承諾，以刑罰強制忠誠，對修復婚姻也沒有幫助。
違反平等原則
告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。
告訴乃論之罪原則上「告訴不可分」：對共犯之一提出或撤回告訴，效力及於其他共犯。但過去第239條但書規定，配偶對通姦的配偶撤回告訴，效力不及於相姦人，讓元配可以原諒自己的配偶、只追訴第三者。實務上，處於弱勢的妻子往往原諒丈夫、只告第三者，導致被判有罪的女性多於男性。大法官認為這項差別待遇違反平等原則，但書因此失效，現行條文已刪除但書。
除罪化之後
除罪化不等於外遇合法化。被背叛的一方，仍可依民法第184條、第195條第3項請求侵害配偶權的精神慰撫金，並依民法第1052條訴請離婚；民事上也不需要證明性器接合，往來逾越社交分際即可。
通姦除罪化的歷程，請參考 通姦相關法律專欄：通姦除罪化的歷程；如何提告侵害配偶權，請參考 通姦除罪不等於「外遇無罪」，手把手教你提告「侵害配偶權」
通姦罪違憲常見問題
Q：通姦罪是什麼時候失效的？
司法院釋字第791號解釋於109年5月29日宣告刑法第239條違憲，自解釋公布之日起失效；刑法第239條並於110年刪除。
Q：大法官為什麼認為通姦罪違反比例原則？
通姦罪以刑罰限制性自主權，維護婚姻的效果有限，追訴過程卻嚴重干預個人隱私，所造成的不利益明顯大於所欲維護的公益。
Q：什麼是「只撤告配偶」的但書？為什麼違憲？
過去刑事訴訟法第239條但書規定，對配偶撤回通姦告訴，效力不及於相姦人；大法官認為這造成差別待遇，違反平等原則，現行條文已刪除但書。
Q：通姦除罪化後，還能怎麼處理配偶外遇？
可以依民法第184條、第195條第3項請求侵害配偶權賠償，並依民法第1052條訴請離婚。
本文依中華民國現行法規整理，僅供一般法律資訊參考，不構成個案法律意見。法律事件的事實與證據各不相同，實際權利義務請以專業人員就個案事證評估後為準。法條查詢：全國法規資料庫．司法院釋字第791號解釋。最後更新：。